第6版：看晋企
案件引入
庄某某，通过挂靠海南省农垦建工集团总公司，承包了新星农场部分公路改造建设工程和什聘队危房改造工程。为了请蔡某某帮忙尽快拨付两个工程的工程款进度款，在蔡某某的办公室，于2009年下半年送给蔡某某人民币3万元，于2011年上半年送给蔡某某人民币20万元，于2013年上半年送给蔡某某人民币3万元，于2014年年初送给蔡某某人民币3万元。蔡某某在收受被告人庄学文共计人民币29万元后均拨付了相应工程款。
本案中争议焦点在于，庄某某是否为谋取不正当利益而构成行贿罪。第一种意见认为，庄某某是为谋取正当利益，即为取得合法有效的工程款才给蔡某某送予财物，客观上并未获取不正当利益，庄某某不构成行贿罪。第二种意见认为，庄某某并不具备相应的承揽工程资质，系通过挂靠、围标等违规方式承揽工程项目，即使该合同在民法范围内有效，也应当通过合法、正当的方式获取工程款，事实上就是谋取了不正当利益，庄某某构成行贿罪。
评析意见
根据《刑法》第三百八十九条规定：“为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物的，是行贿罪。”所以本案争议的实质问题是如何理解“正当利益”与“不正当利益”，这直接关系到庄某某是否构成行贿罪。笔者赞同第二种观点。
最高人民法院、最高人民检察院《关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2012〕22号）第十二条规定了何为“谋取不正当利益”，即行贿人谋取的利益违反法律、法规、规章、政策规定，或者要求国家工作人员违反法律、法规、规章、政策、行业规范的规定，为自己提供帮助或者方便条件。违背公平、公正原则，在经济、组织人事管理等活动中，谋取竞争优势的，应当认定为“谋取不正当利益”。那么“正当利益”就应当是严格在法律、法规、规章、政策甚至是人事管理相关规定等允许的框架内的利益。换言之，“正当利益”应当是该种利益既不违背各种成文或者不成文的社会行为规则，也不是处于竞争性活动中的不确定利益。
对于“不正当利益”，笔者还向北京大成（太原）律师事务所主任马俊律师进行了咨询，马俊律师曾经办理河北省原副省长、人大常委会原副主任张杰辉受贿案等在全国有较大影响的案件，他表示“不正当利益”有三种表现形式，满足其一即可：第一，谋取的利益不正当；第二，谋取利益的手段不正当；第三，谋取竞争优势。第一种和第二种情形易于区分和理解，难点在于第三种情形应当如何判定。实践中常见的有为获得时间上的优势、选择上的优势、竞争上的优势等，此种竞争优势损害了他人应当享受的时间公平、选择公平、竞争公平，也破坏了社会的正常运行秩序，应当认定为不正当利益。
综上所述，对于为结算工程款而送予国家工作人员财物是否属于谋取不正当利益，应当分以下三种情况：
第一，通过非法方式承揽工程，为结算工程款而送予财物。《中华人民共和国建筑法》第二十六条明确规定：“禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”从该规定可看出在无资质的情况下，挂靠方式承揽工程的行为本身就是扰乱建筑市场秩序，属于违反法律规定，不但不能获得工程款，甚至将面临行政处罚。因此，此种情形属于谋取利益本身不正当。
第二，通过合法方式承揽工程，为结算工程款而送予财物。在符合结算条件前提时，为了顺利结算工程款而送予财物不宜认定为“谋取不正当利益”，因其送予财物不是为了换取国家工作人员的不正当履职。但存在例外情形，若不符合结算前提，因送予财物谋取到时间优势、竞争优势或者本不符合验收条件而结算工程款的，应当认定为谋取“不正当利益”。
第三，受贿人故意不结算工程款或者设置障碍，迫使相对人送予财物。若符合结算条件前提，因受贿人故意不积极履行结算工程款职责或者设置障碍，以明示或者暗示的方式向相对人索要财物的，迫使其送予财物才结算工程款的，能够说明相对人并不具有谋取“不正当利益”的故意，结算的工程款亦不属于“不正当利益”。
结合本案而言，庄某某符合以上第一种情形，即庄某某不具备相应的承揽工程资质，通过挂靠、围标等非法方式承揽工程，为结算工程款而赠送财物，构成“谋取不正当利益”，应当认定为行贿罪。